Jaime Raúl Molina

(Artículo publicado en Revista AGENDA, Panamá, julio de 2013)

Cuando el empleador va a dar por terminada unilateralmente una relación de trabajo, está regido por ciertas normas de carácter laboral que en cierta medida restringen su capacidad de acción.  En principio, un empleador sólo puede despedir a un trabajador con base en una causa justificada de despido, de las contempladas en el Artículo 213 del Código de Trabajo.  Hay excepciones importantes.  En cualquier caso, si usted debe tomar decisión de despido, debe asegurarse de proceder conforme a ley, para evitar riesgos legales innecesarios.

Despido con justa causa

En primer lugar, justas causales de despido son únicamente las contempladas en la ley.  Cualquier situación o hecho que no esté contemplado por la ley como tal, no es causal de despido.

El despido siempre debe comunicarse por escrito (sea o no con base en una causal de despido), y la causa (si es con base en causal) debe expresarse con suficiencia.  Pero es importantísimo aclarar que no se cumple con el requisito de expresar la causa, meramente indicando al trabajador la norma, ni aún citando la expresión abstracta de la causal.  Por ejemplo, no basta para el empleador indicar en la carta que “el trabajador incurrió en la causal contemplada en el Artículo 213 (A)(5), ni tampoco indicando que la causal consiste en “incurrir el trabajador, durante la ejecución del contrato, en faltas graves de probidad u honradez […]”.

Lo que se exige es que se exprese además los hechos ocurridos o actos realizados por el trabajador, en los que se configura la causal.  Así por ejemplo, indicar “El día 2 de julio de 2013 usted cometió X, Y y Z actos, los cuales son actos deshonestos en los que se configura la causal contemplada en el Artículo 213 (A)(5) que expresa “[….]”.  Lo anterior, porque si no se expresa en la carta los hechos que según el empleador dan origen a la causal, el trabajador no tiene cómo defenderse pues no sabe de qué se le acusa.

En el evento que el trabajador demande al empleador por despido injustificado, este sólo podrá alegar la(s) causal(es) que efectivamente haya aducido en la carta de despido, causales que además deberá poder probar en juicio.

Excepciones al despido con justa causa

No se requiere justa causa para despedir a un trabajador en los siguientes casos: i) trabajadores con menos de 2 años de servicios continuos; ii) trabajadores domésticos; iii) trabajadores permanentes de empresas agrícolas, pecuarias, agroindustriales o manufactureras; iv) trabajadores en naves internacionales; v) aprendices, y vi) trabajadores de establecimientos de ventas de mercancías al por menor, y empresas con 5 o menos trabajadores (excepto los establecimientos financieros de seguros y bienes raíces).

En los casos mencionados, se puede despedir al trabajador sin justa causa pero comunicándole el despido con antelación de al menos 30 días.  Este plazo se cuenta a partir de la fecha del pago siguiente a la fecha en que se dio la comunicación de despido.  Sin embargo, el empleador puede optar por hacer efectivo el despido de inmediato, pagando la suma correspondiente al preaviso.

Por supuesto también se puede despedir sin justa causa durante el período probatorio.

Algunas situaciones especiales

Existen situaciones llamadas fueros, aplicables a ciertos trabajadores a los que no se les puede despedir sino mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral (MITRADEL), con justa causa debidamente demostrada: el fuero de maternidad y el fuero sindical.  El incumplimiento de dicho paso previo hace automáticamente nulo el despido.

Tampoco se puede comunicar despido durante el período de vacaciones del trabajador, ni cuando se encuentra incapacitado.  El incumplimiento hace nulo el despido.

Conclusión

Antes de comunicar despido, debe tener presente los puntos aquí expresados.  De ninguna manera este artículo abarca todo lo referente al despido.  Existen otras reglas que tomar en cuenta, por ejemplo, en función de variables como por ejemplo el tipo de relación de trabajo (si es por obra determinada o por tiempo definido, aplican ciertas reglas adicionales).  De modo que lo mejor es siempre consultar a su asesor jurídico en estos temas, antes de comunicar el despido, porque el despido es un acto que una vez se ha hecho mal, ya no se puede subsanar.

(Artículo publicado en Revista AGENDA, Panamá, junio de 2013)
Jaime Raúl Molina

A inicios de mayo el país vivió días muy tensos de crisis energética.  Las medidas de ahorro que tuvieron que adoptar las autoridades fueron drásticas y dolorosas.  Pero este artículo no trata sobre si dichas medidas de ahorro fueron las mejores o no, eso queda para otra discusión. Lo que trata este artículo es qué debemos hacer para evitar esto en el futuro.

Hay que invertir

En primer lugar, sin energía no hay progreso ni hay desarrollo económico ni humano.  Uno de los factores que más alta correlación tiene con el crecimiento económico es el consumo de energía.  Eso quiere decir que una economía que crece, también aumenta su consumo de energía, y por tanto debe aumentar su oferta generadora proporcionalmente.  Para que Panamá pueda mantener los ritmos de crecimiento que ha mantenido durante el último decenio, un 6% anual en promedio, es necesario que su capacidad generadora en firme aumente al menos al mismo ritmo.

Potencia firme vs. Capacidad nominal

Nótese que cuando se dice que debe aumentar la capacidad generadora, se enfatiza que es la capacidad firme, no la nominal.  Esto requiere alguna explicación.  Cuando usted lee en el periódico que se construye una planta con capacidad de generación de 100 MW, ello no quiere decir que dicha planta, cuando esté operando, siempre vaya a poder generar 100 MW.  El porcentaje de capacidad nominal que una planta puede garantizar en todo momento, se conoce como factor de planta.

El factor de planta de una generadora térmica a carbón anda entre 70-90%, que se considera alto (ninguna generadora tiene factor de planta 100%, porque los equipos requieren mantenimiento, ocasionalmente hay desperfectos, etc.).  El factor de planta de una hidroeléctrica de embalse anda por 50-60% si el embalse es de gran capacidad de reserva.  El factor de planta de una hidroeléctrica de pasada es más bajo (30%-40% es típico).

Es decir, si queremos tener fuentes de electricidad confiables y que podamos contar con ellas durante todo el año, tenemos que pensar en térmicas o en hidroeléctricas de embalse.  Todo lo demás, mi querido lector, es sumamente riesgoso.  Las llamadas energías alternativas, como la solar fotovoltaica que tiene factor de planta promedio de entre 10-15% (no todo el tiempo hace sol, y los paneles requieren limpieza continua para operar con eficiencia), o las plantas eólicas que tienen factor de planta de entre 20-35% (no siempre sopla el viento lo suficiente, o incluso si sopla muy fuerte los aerogeneradores no pueden operar), no pueden ser un componente sustancial de nuestra matriz energética (a menos que estemos dispuestos a tener crisis energéticas constantes durante todo el año).

Nuestra dependencia del agua

La matriz energética de Panamá es bastante dependiente del agua.  Si bien la electricidad que generan es más barata, el suministro de ellas no es tan confiable como el de las térmicas.  Éstas también tienen sus problemas, por lo que tampoco sería bueno tener dependencia total de las térmicas.  Pero el problema de la dependencia del agua se puede ver agravado por algunas políticas que en materia energética ha adoptado el país.  La crisis energética que experimentamos este mes de mayo fue resultado de una serie de malas decisiones de parte principalmente del Centro Nacional de Despacho (CND) y en alguna medida de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos (ASEP). Durante los meses de estación seca mantuvieron las hidroeléctricas operando casi a capacidad, y encima se redujo la reserva de los embalses de 30 a 15 días, a pesar que desde enero los niveles de los embalses estaban por debajo de lo usual para esas fechas.

Conclusión

Durante los próximos años se requieren grandes inversiones privadas en materia de generación eléctrica.  Sin embargo, el cambio constante de las reglas del juego y la falta de seguridad jurídica no ayudan a generar dicha inversión privada.  Y la matriz de generación no debe poner muchos huevos en la canasta de las energías alternativas, porque no son parte importante de una solución realista a la demanda energética.  Sé que a mis amigos ambientalistas no les gustará esto, pero los problemas reales requieren soluciones realistas.  En resumen, necesitamos más térmicas de carbón, considerar gas natural, y que se construya Changuinola II.

(Artículo publicado en Revista AGENDA, Panamá, mayo de 2013)

Tenemos que decidir como país si nuestra política tributaria y nuestro sistema de derecho lo diseñamos nosotros en función de nuestras necesidades como país, o si nos dejaremos imponer cuanta cosa decidan organismos internacionales de los cuales no somos siquiera miembros ni mucho menos se nos escucha.  El tema no es tanto si se eliminan o no las acciones al portador, sino más bien si queremos un país que determina sus propias políticas públicas pensando en nuestras necesidades, o si por contrario seremos un país que se deja imponer lo que otros deciden en foros a los que ni siquiera nos invitan a participar.

Antecedentes

Desde fines de la década de 1990 los países desarrollados, a través de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), conocido coloquialmente como el Club de los Países Ricos, ha venido objetando el que países como el nuestro tengan sistemas tributarios y legales que atraigan inversión extranjera.  En 1998 la OCDE emitió un reporte titulado “Competencia Fiscal Perniciosa”, en que atacaba el que algunos países tuviesen regímenes fiscales con baja o nula tributación.  Así comenzó formalmente la persecución contra lo que ellos llamaron “Paraísos Fiscales”, entre otras formas, a través de la elaboración de las llamadas listas negras.

El año 2001 la OCDE se vio obligada a reenfocar su proyecto, debido a que su país miembro más prominente, los Estados Unidos de América, ahora tenía un gobierno (liderado por el entonces recién inaugurado Presidente George W. Bush) que no aprobaba puntos sustanciales del proyecto original de la OCDE.  En un comunicado emitido en mayo de 2001 por el entonces Secretario del Tesoro, Paul O’Neill declaró que “Los Estados Unidos no apoya esfuerzos para dictar a país alguno lo que sus propias tasas impositivas o su sistema fiscal debería ser.”  Con ello, la OCDE se enfocó entonces en lo que llamó transparencia e intercambio de información.

La crisis agudiza la presión

El mundo está en una crisis de las finanzas soberanas.  Es una crisis crónica y aguda a la vez.  Europa está particularmente afectado (ya han caído Grecia y Chipre, y vendrán más).  Esto lleva a los gobiernos europeos y de la OCDE en general a un alto grado de desesperación por aumentar sus recaudaciones fiscales, y una de las maneras que han detectado es presionar a los países que son receptores de inversión extranjera, para que los ayuden a recaudar más.  El intercambio de información tributaria es una herramienta para lograr esto, pero además estos expertos burócratas ven las acciones al portador como un significativo obstáculo para sus propósitos de cobrar impuestos allende sus fronteras.

Acciones al portador

Pero la existencia de acciones al portador nada tiene que ver con lavado de dinero.  En esto debemos quedar claros.  Nuestro país tiene desde hace años un sólido sistema que obliga a prestadores de servicios financieros y legales a conocer efectivamente quién es el beneficiario económico de toda cuenta, sociedad anónima y demás instrumentos financieros y jurídicos.  Y en caso de una investigación criminal por blanqueo de capitales, dichos prestadores de servicios están obligados a proveer la información a las autoridades.  De modo que anonimato absoluto no es algo que pueda lograrse a través de las acciones al portador ni de modo alguno en nuestro país.

Pero lo que sí está en juego es la confidencialidad.  Cada vez hay mayor presión para eliminar la confidencialidad y la privacidad de las personas.  La frasecita “el que no la debe no la teme” es una que usan los enemigos de la confidencialidad para demeritarla.  Como si la privacidad fuese cosa exclusiva de criminales.  ¿Y los que se ven obligados a huir de la persecución que en sus países le montan gobiernos ilegítimos?  ¿Y los que se quieren evitar convertirse en blanco de extorsión por las mafias?

Conclusión

Como inicia este artículo, los panameños tenemos que decidir si queremos seguir siendo un país con defectos y virtudes pero digno y con autodeterminación, o si volveremos a ser colonia, esta vez no de un país determinado sino de carteles internacionales conformados por países de los que ni siquiera somos miembros.  El lema de nuestro escudo nacional es válido, pero jamás a costa de nuestra soberanía y dignidad.

(Artículo publicado en Revista AGENDA, Panamá, abril de 2013)

¿Qué hemos de elegir en materia económica, abundancia o escasez?  Quizás le parezca absurda esta pregunta.  Después de todo, ¿quién elegiría escasez si le ofreciesen abundancia?  Pues sostengo que muchos se aseguran la escasez creyendo que buscan abundancia.  Muchas de nuestras políticas económicas están diseñadas para garantizarnos escasez.

Cuando usted escucha que alguien (algún productor de rubros protegidos frente a la competencia) se queja que el mercado está siendo inundado con productos extranjeros muy baratos, usted está escuchando que alguien objeta la abundancia, y defiende la escasez.  La misma política de protección de ciertos rubros del agro, consiste en establecer altos aranceles y otras barreras que buscan inhibir la importación de productos del extranjero que son mejores y/o más baratos que los producidos aquí.

¿Por qué el enredo?

Pero, ¿cómo es posible que nuestra política económica esté en muchos aspectos diseñada para asegurarnos escasez en lugar de abundancia?  ¿Por qué las personas confunden las cosas de esta manera y relacionan bienestar con escasez?  La causa de esta ilusión está en un entendimiento imperfecto del intercambio económico.  Si analizamos nuestro propio interés como individuos, nos damos cuenta de una aparente contradicción: como vendedores nos interesa que los precios sean altos, y por tanto, que haya escasez; como compradores, en cambio, queremos que los precios sean bajos, lo cual implica que haya abundancia de bienes.  ¿Cuál de estos dos es entonces el verdadero interés de la Humanidad?

El economista francés del Siglo XIX Frederic Bastiat llamó a esto el fenómeno de lo que se ve y lo que no se ve.  Vemos el beneficio concreto de los precios altos para los bienes y servicios de los que somos productores.  Vemos allí el ingreso aumentado gracias a la política económica proteccionista que asegura escasez de lo que producimos y por tanto garantiza unas rentas artificialmente elevadas.

Lo que no vemos es la riqueza destruida en el proceso, y no la vemos precisamente porque nunca surgió.  Se la mató antes de nacer.  Ante la objeción: ¿pero qué sería de los productores de maíz si se permitiera la importación de maíz barato del extranjero?, lo que no vemos es la pérdida de riqueza que sufren los porcinocultores, por ejemplo, debido a que al tener aumentados los costos de sus insumos precisamente por la protección del maíz, ellos sufren a su vez una pérdida de competitividad.  Quizás los porcinocultores pudiesen competir mejor en otros mercados si no fuera por esto, además del beneficio para el consumidor de tener acceso a maíz y cerdo más barato y de mejor calidad.

Eso que no vemos, es decir, la riqueza que fue destruida porque nunca se permitió su creación, es más importante que lo que vemos, pero precisamente como no la vemos no duele tanto.  He allí el por qué es tan popular y arraigada la falacia de la ventana rota (también magistralmente expuesta por Bastiat), que en esencia consiste en la idea de que las políticas que aumentan el trabajo requerido para obtener una determinada cantidad de riqueza, son en sí creadoras de riqueza.  Cuando en realidad es la disminución continua del trabajo requerido para lograr algo, lo que nos hace a todos más ricos.  Dicho de otro modo, la falacia de la ventana rota consiste en creer que la pérdida de productividad es beneficiosa y nos hace más ricos.

El proteccionismo asegura la escasez

La sociedad se beneficia en la medida en que aumenta la cantidad de cosas que obtenemos de cada unidad de trabajo, precisamente lo contrario de nuestras políticas de protección al agro.  Por absurdo que resulta, ocurre que toda política económica proteccionista de algún sector trabaja sobre la premisa de que la pérdida de productividad es buena para la sociedad.  No es sorpresa que los sectores de la economía de Panamá que más estancados están, o más bien en franco retroceso, son precisamente aquellos que están fuertemente protegidos, esencialmente el agro.  En tanto que crecen y prosperan aquellos donde hay genuina libre competencia y apertura.  Lo más triste es que a quienes más perjudican las políticas de la escasez es precisamente a los más humildes panameños, cuyo gasto en alimentos representa un alto porcentaje de sus ingresos.

(Artículo publicado en Revista AGENDA, Panamá, marzo de 2013)

Existe una doctrina que dice que la propiedad privada debe estar limitada por la función social que debe cumplir.  Tal doctrina, propuesta por León Duguit, pareciera sugerir que la propiedad privada no necesariamente cumple una función social, y que más bien sirve sólo para cubrir intereses particulares, incluso en perjuicio del interés social.  Yo sostengo en cambio que la propiedad privada cumple por su naturaleza una función eminentemente social, y lo hace aún sin que el propietario así se lo proponga.

En ausencia de propiedad todo se degrada

Hay un fenómeno que se da cuando no existen derechos de propiedad, y que se conoce como la tragedia de los bienes comunales.  Consiste en esencia en la situación en que varios individuos, actuando cada uno de manera independiente, terminan por destruir un recurso compartido limitado, aun cuando claramente tal destrucción va en contra de sus intereses tanto individuales como colectivos.  Lo irónico es que esto ocurre, no por ignorancia de quienes así actúan, pues ellos muy bien pueden estar plenamente conscientes de las consecuencias a largo plazo de sus acciones, y aún así, dadas las circunstancias, siguen actuando de tal manera que se da la destrucción del bien común, debido a que es la conducta racional desde el punto de vista individual.

Pero esto no ocurre porque haya propiedad privada, sino precisamente por la ausencia de ella.  Cuando uno es propietario, ello implica que tiene derecho a excluir a todos los demás del uso y aprovechamiento del bien en cuestión.  Si se trata de una finca, ello implica que sólo el propietario puede cultivar en ella y cosechar el producto de sus cultivos.  Es esta potestad de apropiar para sí (con exclusión de todos los demás) el producto de su esfuerzo, porque cultivar la tierra, cuidarla, regarla, abonarla, rotar los cultivos para evitar la degradación del suelo, y demás, implican mucho esfuerzo e inversión de recursos.  Sólo quien tiene derecho a apropiarse el producto de tales inversiones las hará, y por contrario jamás las hará una persona que no tiene cómo excluir a los demás de su aprovechamiento.

He allí el por qué del hecho que las haciendas privadas se embellecen y prosperan, en tanto las tierras que no son de nadie no sólo no prosperan, sino que son degradadas como resultado de actividades destructoras de la capacidad productora de la tierra.  

La propiedad genera incentivos positivos

Los derechos de propiedad resuelven el problema de los incentivos, de tal manera que las personas incurran en conductas creadoras de riqueza social, en lugar de conductas destructoras de riqueza social.  Ello opera por el ánimo de lucro.  Al saber las personas que podrán apropiarse para sí el producto de su esfuerzo y su sacrificio, estarán entonces dispuestas a incurrir en tales sacrificios.

Por otro lado, no hay comercio sin propiedad privada, y es el intercambio comercial lo que permite la división del trabajo, que a su vez permite incrementos importantes en la productividad, que a su vez nos ha permitido haber alcanzado los estándares de riqueza que damos hoy por sentados, cambios que serían imposibles sin división del trabajo.

Adicionalmente, la propiedad privada favorece el descubrimiento empresarial.  Este es el proceso por el que los empresarios intentan anticipar las preferencias de las personas en la sociedad, para poder satisfacerlas mejor.  El empresario sabe que en la medida que mejor pueda hacerlo, mayor éxito empresarial tendrá.  Aquí el ánimo de lucro juega un papel fundamental, como lo ilustra la famosa frase de Adam Smith: no es a la benevolencia del panadero, del cervecero o del carnicero que debemos nuestra cena, sino al hecho que ellos persiguen su propio interés.

La verdadera función social de la propiedad privada, entonces, cuando se reúnen los elementos antes mencionados, no es otra que la de permitir el continuo desarrollo de la civilización, de la cual la libertad individual, esencial para la expresión de las más sublimes creaciones humanas, desde el arte a la filosofía y la ciencia, es inseparable.  Lejos de ser la fuente de todo mal, como la veía Rousseau, la propiedad privada es la elemento fundamental de todo lo bueno de que es capaz el Hombre.

(Artículo publicado en Revista AGENDA, Panamá, febrero de 2013)

Cuando una persona muere sin haber organizado sus bienes para una rápida y fácil sucesión, las cosas suelen resultar complicadas y onerosas para los herederos.  Largos procesos judiciales sucesorios, con potenciales problemas en el camino, así como elevados honorarios de abogados, son algunos de los inconvenientes que se puede evitar con una buena planificación sucesoral de patrimonio.

No es sólo para ricos

Una estructura fiduciaria administrada por una empresa dedicada a ello, debidamente autorizada por la Superintendencia de Bancos de Panamá, puede resultar onerosa.  Pero hay otras formas.  No me malinterprete, una estructura fiduciaria administrada por profesionales es muchas veces la solución ideal.  Pero existen otros vehículos e instrumentos jurídicos que resultan muy útiles para una correcta planificación sucesoral, y a la vez son económicamente accesibles, algunos de ellos incluso no tienen costo más allá del tiempo que usted deba dedicarle a establecerlos.

Instrumentos a su alcance

Un ejemplo lo es la figura del beneficiario hereditario en las cuentas de bancos.  La Ley Bancaria (Decreto Ley 2 de 2008) establece que para las cuentas de depósitos, de la clase que sean, los bancos pueden acordar con sus clientes que en caso de fallecimiento del titular, el saldo de la cuenta sea pagado directamente, sin trámites judiciales, a las personas previamente designadas por el cliente como los beneficiarios de la cuenta para dicho propósito, muy similar a como en tal sentido se hace con las pólizas de seguro de vida.  Así, al fallecer el titular, las personas que fueron designadas como beneficiarios sólo tienen que presentar ante el banco el certificado de defunción del titular, y el banco debe iniciar el proceso de pago.  Cero proceso judicial, y cero honorarios de abogados (¡no vaya usted a soplarle a mis colegas que yo le dije esto!).

Por supuesto, la designación de beneficiario en cuentas de banco, no le sirve a usted para resolver la sucesión de otros activos.  Aún queda su residencia, la casa de campo, los automóviles, y demás.  Pero al menos ya tiene un dolor de cabeza menos.  Y las otras jaquecas tienen solución también.

Existe otro instrumento jurídico sumamente sencillo, que le permite disponer en vida de sus bienes sin tener que hacer testamento u otros vehículos más sofisticados.  Se trata del usufructo vitalicio, y es una herramienta muy útil en la planificación de patrimonios que tristemente es poco conocido.

El usufructo es un derecho real, es decir, que se ejerce sobre una cosa determinada.  Lo explico mejor con un ejemplo: imagínese que Juan y Ana, esposos, tienen una sola hija, Lucía.  Juan y Ana desean poner su casa, y un apartamento que tienen arrendado a otra familia, a nombre de su hija Lucía, para facilitarle las cosas al momento que ellos falten.  Pero para mantener el derecho de usar y aprovechar económicamente tanto la casa como el apartamento, mientras tengan vida, deciden donar las propiedades a Lucía, pero reteniendo para ellos el usufructo vitalicio.

De esta manera, Juan y Ana quedan tranquilos que le dejan a su hija activos libres de problemas legales, pero a la vez se aseguran para sí mismos que tendrán el derecho a usar para sí mismos, tales propiedades, y en exclusividad.  Así, podrán seguir viviendo en la casa que usan como residencia, y los ingresos que les genere el apartamento que tienen arrendado, son para ellos y no para el propietario (Lucía).

En nuestro ejemplo, Juan y Ana pueden, además, obtener una exoneración de la donación que de dichas propiedades hacen a su hija Lucía, a efectos del Impuesto a la Transferencia de Bienes Inmuebles, toda vez que las donaciones a los hijos y entre cónyuges se benefician de dicha exoneración establecida por ley.

No espere demasiado

La planificación sucesoral es algo muy importante que debe hacer toda familia que tenga activos.  Si además usted tiene hijos menores de edad, o dependientes con alguna discapacidad, una adecuada y robusta planificación patrimonial es tanto más importante.  Los ejemplos que hemos visto demuestran que planificar un patrimonio no requiere gastarse la dote de su hija ni mucho menos.  Así que ya no tiene excusa.  Evítele jaquecas innecesarias a sus seres amados, e inicie hoy mismo su planificación patrimonial.